Garantie d'actif et de passif : ce que vous garantissez vraiment

Ce que la garantie couvre, et ce qu'elle ne couvre pas

La garantie d'actif et de passif est un engagement du vendeur d'indemniser l'acquéreur si un élément de passif dont l'origine est antérieure à la cession apparaît après, ou si un élément d'actif se révèle inférieur à ce qui a été déclaré.

Elle couvre : un redressement fiscal portant sur un exercice antérieur, un contentieux prud'homal dont les faits sont antérieurs, une créance client déclarée recouvrable et devenue irrécouvrable pour une cause antérieure, un stock survalorisé, une dette non comptabilisée, un litige environnemental lié à une exploitation passée.

Elle ne couvre pas : la perte d'un client après la cession, une baisse de la marge, une erreur de gestion du repreneur, un retournement de marché. Autrement dit, la garantie n'est pas une assurance de performance. Un acquéreur qui l'invoque pour un mauvais exercice postérieur n'a aucune chance d'aboutir, à condition que la rédaction soit propre.

Cette distinction est simple et pourtant elle rassure la plupart des cédants qui la découvrent. Ce qu'ils garantissent, c'est la sincérité de ce qu'ils ont dit, pas la réussite de celui qui achète.

Les six paramètres qui déterminent votre exposition

Toute la négociation tient dans ces six chiffres. Ils se discutent ensemble, parce qu'un assouplissement sur l'un se paie toujours sur un autre.

Deux mécanismes sont trop souvent oubliés côté cédant. Le premier est la dégressivité : un plafond qui décroît chaque année, par exemple 20 % du prix la première année, 12 % la deuxième, 6 % la troisième. Le second est la déduction des provisions : si un risque était déjà provisionné dans les comptes, la garantie ne doit jouer que sur l'excédent.

Comment l'acquéreur sécurise la garantie

Une garantie sans mécanisme de recouvrement n'a pas grande valeur pour l'acquéreur. Trois solutions coexistent, avec des conséquences très différentes pour vous.

Le séquestre. Une fraction du prix est bloquée sur un compte tiers pendant la durée de la garantie. C'est la solution la plus fréquente et la plus coûteuse pour le cédant, puisqu'elle immobilise des fonds dont il n'a pas la disposition. Négociez plutôt une libération par tranches qu'en une seule fois à l'échéance.

La garantie bancaire à première demande. Votre banque s'engage envers l'acquéreur sur simple appel, dans le cadre de l'article 2321 du code civil. Vous conservez la totalité du prix, contre une commission annuelle et, le plus souvent, un nantissement. La vigilance porte sur le caractère automatique de l'appel : une garantie à première demande peut être actionnée sans discussion préalable.

L'assurance de garantie de passif. Un assureur prend le risque contre une prime, généralement exprimée en pourcentage du montant couvert. Longtemps réservée aux grosses opérations, elle descend progressivement vers le segment des PME. Elle permet une sortie nette du cédant, ce qui a de la valeur pour un dirigeant qui part à la retraite ou qui réinvestit immédiatement.

Les déclarations, là où tout se joue

La garantie s'appuie sur une liste de déclarations que vous signez : la société est propriétaire de ses actifs, les comptes sont sincères, il n'existe pas de litige en cours autre que ceux mentionnés, les contrats de travail sont conformes, les autorisations d'exploitation sont valides, et ainsi de suite sur plusieurs pages.

Ces déclarations font l'objet d'une annexe de divulgation. Tout ce que vous y mentionnez est réputé connu de l'acquéreur et sort du champ de la garantie.

C'est le point le plus important de tout l'exercice, et il est contre-intuitif. Le réflexe du cédant est de minimiser les problèmes pour ne pas fragiliser la négociation. Le bon réflexe est exactement inverse : tout ce que vous déclarez ne peut plus vous être reproché. Un litige prud'homal en cours, mentionné et chiffré dans l'annexe, ne pourra pas être appelé en garantie. Le même litige passé sous silence deviendra une réclamation, majorée du reproche de dissimulation.

La règle pratique tient en une phrase : tout ce qui vous inquiète doit figurer dans l'annexe.

Réduire son exposition avant même de négocier

La meilleure négociation de garantie commence dix-huit mois plus tôt, dans la tenue du dossier.

• Purger les litiges. Un contentieux réglé avant la cession sort du périmètre. Un contentieux en cours pèse sur le plafond et sur la durée.
• Faire un audit social préventif. Forfaits jours, heures supplémentaires, classifications conventionnelles, statuts d'indépendants. Ce sont les trois quarts des appels en garantie que nous voyons dans les PME de services.
• Comptabiliser les provisions. Une provision constituée réduit la garantie à due concurrence, et elle a déjà été prise en compte dans le prix.
• Documenter la propriété intellectuelle. Marques déposées et à jour, cessions de droits signées par les prestataires, licences logicielles régularisées.
• Régulariser les conventions avec les sociétés liées. Loyers, prestations, comptes courants : tout ce qui lie l'entreprise à une structure détenue par le dirigeant sera examiné.

Quand la garantie est appelée, la procédure suit un chemin prévu dans le protocole. L'acquéreur notifie la réclamation dans un délai imparti, souvent trente jours à compter de la connaissance du fait générateur. Le cédant dispose d'un délai pour répondre. En cas de contrôle fiscal ou de contentieux avec un tiers, le protocole prévoit généralement que le cédant peut participer à la défense : sans cette clause, l'acquéreur peut transiger rapidement avec l'administration et vous présenter la facture.

Deux réflexes utiles pour le cédant : conserver l'intégralité du dossier de cession pendant toute la durée de la garantie, y compris les échanges de la due diligence qui prouvent ce qui a été communiqué ; et répondre dans les délais, même pour contester, car le silence vaut parfois acceptation selon la rédaction retenue.